Vrije toestemming is wellicht vereist bij advertenties tussen e-mails

Het is niet zomaar toegestaan om reclamemails te verzenden. Dit kan enkel als men hier vooraf mee akkoord is gegaan. Deze akkoordverklaring moet bovendien aan heel wat eisen voldoen. Dit wil echter niet zeggen dat je helemaal geen reclame te zien krijgt wanneer je je mailbox opent, want sommige mailproviders geven zelf reclame weer. Het Europees Hof van Justitie moet zich nu uitspreken over de vraag of dit verboden is. Daarbij stelt men de vraag of deze advertenties ook mails zijn. Volgens de advocaat-generaal is dit alvast het geval.

Mogen er advertenties in de mailbox worden weergegeven?

Het gaat hier om een zaak waarbij een gratis online maildienst advertenties plaatst in de privémailboxen van gebruikers. Deze advertenties worden bijvoorbeeld tussen de regels van het overzicht met binnengekomen e-mails geplaatst. De advertenties worden op een willekeurige wijze weergegeven en zijn niet gepersonaliseerd.

De mailprovider maakt enigszins duidelijk dat de advertenties geen mails zijn die door contactpersonen zijn verzonden. Dit doet men door ze op een grijze achtergrond te vertonen en het woord advertentie nadrukkelijk te vermelden. Deze lijnen bevatten bovendien geen datum of afzender en kunnen in tegenstelling tot anders mails niet worden opgeslagen, beantwoord, doorgestuurd of bewerkt. Ze worden evenmin meegerekend in het aantal ongelezen mails.

Zowel volgens de Nederlandse als de Europese wetgeving is het niet toegestaan om ongevraagd reclame via e-mail te verzenden. Dit kan enkel met een voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming. In eerste aanleg besloot de Duitse rechter dan ook dat deze reclame niet langer mag worden getoond, maar de rechter in hoger beroep draaide dit terug. Vervolgens kwam de zaak bij de hoogste Duitse rechter te liggen die besloot om een aantal vragen te stellen aan het Europees Hof. De hoogste Duitse rechter wilde vooral weten of deze reclame als een e-mail kan worden beschouwd en of er dus sprake is van ongevraagde direct marketing via e-mail.

Zijn deze advertenties stiekem e-mails?

Het Europees Hof moet zich nog over de zaak buigen, maar zoals steeds deelt eerst de advocaat-generaal zijn mening mee. Vaak wordt deze mening ook gevolgd. De advocaat-generaal definieert wat we exact onder een e-mail moeten begrijpen. Volgens hem is er sprake van een e-mail als (i) een bericht (ii) over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden, (iii) het in het netwerk of in de apparatuur van de ontvanger wordt opgeslagen en (iv) het door de ontvanger kan worden opgehaald. Er gelden dus vier voorwaarden waaraan moet zijn voldaan.

Volgens deze interpretatie is er bij deze advertenties sprake van een e-mail. De reclame is namelijk een bericht en het wordt vanaf een server verzonden. De reclame wordt ook opgeslagen in het netwerk, want het wordt op een server geplaatst. Ten slotte kan de reclame door de ontvanger worden opgehaald. Dit ophalen gebeurt dan ook automatisch wanneer de gebruiker inlogt en zijn mailbox opent. De advocaat-generaal hield bij zijn beoordeling ook rekening met het feit dat de advertenties tussen de binnengekomen e-mails worden weergegeven en dat ze dezelfde aandacht krijgen als privémails. Het feit dat de advertenties niet door een persoon worden verzonden, maar automatisch worden geplaatst, doet hier geen afbreuk aan. De afwijkende vormgeving speelt volgens de advocaat-generaal eveneens geen rol.

Het gevolg hiervan is dat er volgens de advocaat-generaal sprake is van onrechtmatige direct marketing via e-mail.

Vragen over direct marketing en de vrije toestemming

Volgens de redenering van de advocaat-generaal zal het niet langer mogelijk kunnen zijn om tussen het mailoverzicht reclame weer te geven, tenzij er vooraf een geldige toestemming wordt verkregen. Uiteraard is het wel nog even afwachten of het Europees Hof deze mening zal delen. In ieder geval onderstreept deze zaak nogmaals het belang van de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming bij direct marketing. Als je hier vragen over hebt, staan we je graag te woord.