Geen bestuurdersaansprakelijkheid na kosteloze activiteitenoverdracht

Bij een faillissement zal een curator steeds nagaan of er fouten zijn gemaakt en of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. In een recente zaak (ECLI:NL:RBROT:2021:9712) wilde de curator een schadevergoeding bekomen nadat de bestuurders belangrijke activiteiten kosteloos hadden overgedragen aan een ander bedrijf. Het toont aan dat er bij dergelijke overeenkomsten ook steeds moet worden nagedacht over het risico op bestuurdersaansprakelijkheid.

Curator treedt op in het belang van de schuldeisers

Een curator moet een faillissement afwikkelen in het voordeel van de schuldeisers. Het hoofddoel is nog steeds om zoveel mogelijk geld bijeen te rapen om de schuldeisers te kunnen betalen. Daarom zal een curator bijvoorbeeld openstaande vorderingen innen en activa verkopen aan de kandidaat die het meeste biedt. Maar een curator zal ook altijd nagaan of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. In dat geval kan de curator namelijk aankloppen bij de bestuurders om aan de hand van een schadeclaim geld binnen te halen voor de schuldeisers.

Getrapte toets van de bestuurdersaansprakelijkheid

Er is niet zomaar sprake van bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurdersaansprakelijkheid bij een faillissement is geregeld in artikel 2:248 BW. Dit artikel bepaalt dat er in de eerste plaats sprake moet zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het woord ‘kennelijk’ is daarbij heel belangrijk. Hiermee bedoelt de wetgever dat het moet gaan om een overduidelijke onbehoorlijkheid bij de taakvervulling van de bestuurder. Volgens de Hoge Raad moet dit vergeleken worden met hoe een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou handelen en niet met hoe een perfecte bestuurder zou handelen.

Verder moet de curator niet alleen vaststellen dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar moet het ook aannemelijk zijn dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien dat het geval is, zal de bestuurder zelf aansprakelijk zijn voor het faillissement en zal hij persoonlijk moeten opdraaien voor het faillissementstekort. In de praktijk beschikken veel bestuurders over een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering die dit risico afdekt.

Het is de curator die moet bewijzen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Slechts in twee gevallen wordt deze bewijsplicht omgedraaid: als het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht en als het de jaarrekening niet heeft gedeponeerd. Dan wordt automatisch vermoed dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement, tenzij het bestuur het omgekeerde kan bewijzen.

Kosteloze activiteitenoverdracht en de bestuurdersaansprakelijkheid

In de hierboven aangehaalde zaak sprak de curator de bestuurders van een failliet bedrijf aan op grond van de bestuurdersaansprakelijkheid. Hierbij had dit bedrijf (Farma) een grote klant (Benu) die goed was voor ongeveer 99% van de omzet. Voor Benu verzorgde Farma de distributie van incontinentiemateriaal en medicijnen. In 2017 haalde Benu de distributie van incontinentiemateriaal er weg en in 2018 volgde ook een deel van de medicijnendistributie. Hierdoor kwam Farma in de problemen.

In 2019 werden de resterende voor Benu uitgevoerde activiteiten overgedragen aan het bedrijf Pharmaceutical, zonder dat Pharmaceutical een vergoeding diende te betalen aan Farma. De meeste personeelsleden zijn eveneens overgegaan naar Pharmaceutical. De bestuurders droegen in 2019 hun aandelen in Farma over aan Pharmaceutical en in 2020 werd Farma in staat van faillissement verklaard.

Volgens de curator is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat de activiteiten van Farma aan Pharmaceutical zijn overgedragen zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen. De curator meent dat de bestuurders minstens hadden moeten liquideren en de vorderingen op de bestuurders hadden moeten incasseren. Verder beroept de curator zich op het bewijsvermoeden, want vanaf 31 december 2018 is de administratie niet langer (goed) bijgehouden.

Geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid

De rechter houdt er bij zijn beoordeling rekening mee dat Farma al lange tijd verlies leed en zich in een afhankelijke positie bevond. Het vindt dat de bestuurders vrijwel geen onderhandelingspositie hadden en dat het daardoor helemaal niet zo gek is dat ze geen vergoeding konden afdwingen. Misschien is er niet de meest optimale keuze gemaakt, maar dat hoeft volgens de rechter ook helemaal niet. De enige belangrijke vraag is of een redelijk handelend bestuurder onder de gegeven omstandigheden op dezelfde manier zou hebben gehandeld. En dat is volgens de rechter wel degelijk het geval.

Verder vindt de rechter dat de keuze om de aandelen over te dragen en de vorderingen niet te incasseren geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechter oordeelt dan ook dat er geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

Overeenkomst laten toetsen aan het beginsel van behoorlijk bestuur

Deze zaak toont mooi aan hoe de bestuurdersaansprakelijkheid wordt getoetst. Het toont meteen ook aan waarom er niet alleen aandacht moet gaan naar goede overeenkomsten, maar waarom dergelijke belangrijke overeenkomsten steeds moeten worden getoetst aan het beginsel van behoorlijk bestuur. Wil je laten controleren of een overeenkomst een risico op bestuurdersaansprakelijkheid inhoudt? Kies dan voor onze ContractCheck^TM. Onze juristen brengen vervolgens alle risico’s in kaart.