De eendentest en de kwalificatie van overeenkomsten

Discussies over wat een overeenkomst nu echt is, spelen wel vaker. Voor de kwalificatie van een overeenkomst vertrekt de Hoge Raad van een stappenplan. Daarbij wordt onder andere de vraag gesteld welke rechten en plichten de partijen zijn overeengekomen. De titel van de overeenkomst is niet doorslaggevend, maar wel wat er in de overeenkomst staat. Het doet een beetje denken aan de eendentest of de ‘if it looks like a duck’-redenering. En dat is niet onbelangrijk voor wie een overeenkomst opstelt.

Wat is de eendentest?

De eendentest is een vorm van een inductieve redenering. De eendentest, ook wel eens de duck test genoemd, is een gedachtegang die bekendheid kreeg tijdens de Koude Oorlog. Het is een heel eenvoudige redeneerwijze: “Als iets lijkt op een eend, zwemt als een eend en kwaakt als een eend, is het waarschijnlijk een eend.” Deze redenering vertrekt dus van overeenkomstige kenmerken om te bepalen of iets al dan niet tot een bepaalde categorie behoort. De denkwijze werd in de jaren ’50 onder andere gebruikt om de Guatemalteekse president Guzmán als communistisch af te schilderen. De eendentest toont mooi aan dat het label niet doorslaggevend is, maar wel de kenmerken.

“Suppose you see a bird walking around in a farm yard. This bird has no label that says ‘duck’. But the bird certainly looks like a duck. Also, he goes to the pond and you notice that he swims like a duck. Then he opens his beak and quacks like a duck. Well, by this time you have probably reached the conclusion that the bird is a duck, whether he’s wearing a label or not.” (Richard Patterson, Amerikaanse ambassadeur in Guatemala)

Discussie over de kwalificatie van een overeenkomst

Neem bijvoorbeeld een recente zaak waarbij een schadeverzekeraar en een holding betrokken waren (ECLI:NL:RBROT:2022:5765). De holding zou daarbij ten gunste van de verzekeraar een garantie hebben afgegeven. Later ontstaat er een discussie over wat de garantie nu juist inhoudt. Volgens de verzekeraar is er sprake van een concerngarantie. Een concerngarantie is een afspraak tussen een moedermaatschappij en een derde. Hierbij geeft de moedermaatschappij aan dat het de verplichtingen van de dochtermaatschappij zal nakomen als de dochtermaatschappij deze verplichtingen niet nakomt. Zo’n concerngarantie beschermt de schadeverzekeraar dus tegen bijvoorbeeld een faillissement van de dochtermaatschappij. Volgens de moedermaatschappij is er echter geen sprake van een concerngarantie, maar van een borgtocht. Het verschil is niet onbelangrijk, want een borgtocht biedt de schadeverzekeraar veel minder zekerheid.

In de overeenkomst staan woorden als “garant” en “garantstelling”, waardoor je zou kunnen denken dat het om een concerngarantie gaat. Maar dit is volgens de rechtbank niet bepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst. Ook de benaming van de overeenkomst is volgens de rechter niet doorslaggevend. Het gaat niet om het label dat op de overeenkomst plakt, maar om de kenmerken van de overeenkomst. En die kenmerken wijzen volgens de rechtbank op een borgtochtovereenkomst. Zo hebben de partijen bijvoorbeeld expliciet een deel van het wettelijke regime voor borgtochten contractueel uitgesloten. Dat is een kenmerk van een borgtochtovereenkomst en niet van een concerngarantie. De rechter noemt het dus ook gewoon een borgtochtovereenkomst.

Overeenkomst laten opstellen door een expert

Laat het duidelijk zijn dat de titel die op een overeenkomst kleeft niet allesbepalend is als het op de kwalificatie van deze overeenkomst aankomt. Wat wel van belang is, is wat er in de overeenkomst staat. Een herkwalificatie van een overeenkomst kan ingrijpende gevolgen hebben, omdat ook andere regels van toepassing zijn. Daarom is het belangrijk om een overeenkomst te laten opstellen door een jurist of een advocaat. Zo voorkom je dat de overeenkomst de eendentest niet doorstaat.