De achtergestelde leningsovereenkomst wordt veelvuldig gebruikt bij bedrijfsovernames. Toch kan het ook een handig instrument zijn om krediet te verkrijgen bij familieleden of zelfs van risicokapitaalverschaffers. Het is dan wel belangrijk dat je niet kiest voor een model achtergestelde leningsovereenkomst. De bepalingen die in de overeenkomst van achtergestelde geldlening staan, kunnen immers verregaande gevolgen hebben voor wanneer het misloopt. En dan hebben we het niet alleen over het ontbreken van goodwill, maar ook voor penibele situaties zoals een faillissement of het overlijden van de schuldenaar Een achtergestelde leningsovereenkomst opstellen is zeker geen eenvoudige zaak en dat doe je dus met een deskundig jurist.

Een achtergestelde leningsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een kredietgever een bedrag aan een kredietnemer uitleent die het bedrag na een overeengekomen termijn dient terug te betalen, inclusief een afgesproken rente. De terugbetaling kan ook in gedeelten gebeuren, bijvoorbeeld door maandelijks, per kwartaal of jaarlijks een deel van het geleende bedrag terug te betalen. Ook met betrekking tot de rente zijn dergelijke afspraken mogelijk.

Hierin verschilt een overeenkomst van achtergestelde geldlening dus maar weinig van een klassieke leningsovereenkomst. Toch vormt het woord achtergesteld geen onbelangrijk begrip. De schuldeiser neemt immers een lagere rang aan en komt na gewone schuldeisers zoals de Belastingdienst, crediteuren en banken te staan. In principe hoeft dat geen probleem te zijn, tenzij in het geval van een faillissement. Indien de Belastingdienst, banken en crediteuren al bij de debiteur kwamen aankloppen, zal er zelden nog iets overblijven en zal je het geleende bedrag bijna nooit integraal kunnen verhalen. Een achtergestelde leningsovereenkomst houdt dan ook een groter risico in.

Overigens impliceert een overeenkomst van achtergestelde geldlening nog niet dat de kredietgever helemaal achterin de rij komt te staan. In de eerste plaats omdat er verschillende achtergestelde leningsovereenkomsten naast elkaar kunnen bestaan. In de tweede plaats omdat de kredietverlener soms alsnog voorrang krijgt. Dit is onder andere het geval in de verhouding ten opzichte van vennoten en aandeelhouders.

Een overeenkomst van achtergestelde geldlening wordt vooral gebruikt in situaties waarbij banken zich kritisch opstellen. Hierbij wordt beroep gedaan op een andere kredietverstrekker zonder de rechten van de bank aan te tasten. De bank blijft immers bevoordeeld ten opzichte van de andere kredietverstrekker(s) en zo komt de toekomstige relatie met de bank niet onder druk te staan.

Opdat een kredietverstrekker met zo’n achtergestelde leningsovereenkomst akkoord gaat, moet er wel sprake zijn van een persoonlijk belang of een ernstig vertrouwen. Hierdoor zien we dat het ook vaak wordt gebruikt door familieleden die een organisatie financieel willen steunen.

Toch wordt een achtergestelde leningsovereenkomst ook veelvuldig gebruikt in overnamesituaties. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een koper over onvoldoende middelen beschikt om een bedrijf over te nemen. De verkoper zal dan een deel van de koopsom in de over te dragen onderneming laten. De koper hoeft met andere woorden slechts een deel van de koopsom meteen te betalen, terwijl het andere gedeelte wordt omgezet in een overeenkomst van achtergestelde geldlening.

Tot slot wordt een achtergestelde leningsovereenkomst ook door risicokapitaalverstrekkers gebruikt. Zij zullen dan wel hogere rentepercentages bedingen of de rente laten afhangen van de prestaties van de onderneming. Vooral in de technologiesector komen dergelijke achtergestelde leningsovereenkomsten steeds vaker voor. Laat daarom de achtergestelde leningsovereenkomst opstellen door een vakkundig jurist of advocaat!

De achtergestelde leningsovereenkomst zal in de eerste plaats de hoofdsom vastleggen. Hierbij zal eveneens worden aangegeven hoe de hoofdsom aan de schuldenaar ter beschikking wordt gesteld.

Vervolgens zal er een rente van toepassing zijn. In de achtergestelde leningsovereenkomst wordt aangegeven wat het rentepercentage bedraagt. Het kan hierbij gaan om een vaste of om een variabele rente. Indien het gaat om een variabele rente, zal de overeenkomst van achtergestelde geldlening aangeven hoe we de rente moeten bepalen. Zo kan het bijvoorbeeld de zogenoemde Euriborrente met een opslag verhogen.

Hierna zal men de achterstelling van de lening specificeren. Hiervoor zal in de achtergestelde leningsovereenkomst meestal een verwijzing staan naar het artikel 3:277 lid 2 Burgerlijk Wetboek waar een en ander al geregeld is.

Natuurlijk zal de schuldenaar de lening moeten aflossen. Ook daarover zullen in de achtergestelde leningsovereenkomst afspraken staan. Denk bijvoorbeeld aan de looptijd en de aflossingsmomenten die maandelijks, per kwartaal, (half)jaarlijks of zelfs met een enkele betaling op het einde van de looptijd kunnen geschieden. Denk echter ook aan de (on)mogelijkheid om de overeenkomst van achtergestelde geldlening vervroegd af te lossen en een eventuele boete die daaraan verbonden is.

Met de achtergestelde leningsovereenkomst zal de schuldeiser zijn belangen natuurlijk willen beschermen. Dit kan de schuldeiser op verschillende manieren doen. Zo kunnen er zekerheden aan de schuldeiser worden verstrekt. Dan zal daarover een en ander in de overeenkomst van achtergestelde geldlening staan. Ook andere clausules zoals de uitsluiting van verrekening, de ondeelbaarheid en de fiscaal gunstige glijclausule zullen vaker wel dan niet in de achtergestelde leningsovereenkomst staan.

Tot slot zullen er in de overeenkomst van achtergestelde geldlening nog heel wat andere afspraken staan. Denk bijvoorbeeld aan de verdeling van de kosten waartoe de achtergestelde leningsovereenkomst aanleiding geeft, maar ook aan een rechtskeuzebeding en bewijsrechtelijke bepalingen. Veel is en blijft natuurlijk afhankelijk van de afspraken die de partijen hieromtrent hebben gemaakt. Daarom kies je overigens maar beter voor een achtergestelde leningsovereenkomst op maat.

Wanneer je geen achtergestelde leningsovereenkomst hebt, kunnen er zich een aantal problemen stellen. Denk in de eerste plaats aan bewijsrechtelijke problemen. Onder andere de overeengekomen rente of de terugbetalingsmodaliteiten kunnen twistpunten vormen. Ook kan de tegenpartij betwisten dat het om een lening gaat en zo, via het stelsel van de onverschuldigde betaling, de betaalde gelden terugeisen. Bij een overname kan dat al snel in financiële problemen resulteren. Het klopt overigens dat ook getuigen kunnen worden ingeschakeld, maar hun bewijskracht is toch nog steeds heel beperkt.

Ook kan het achtergesteld karakter van de leningsovereenkomst worden betwist. Een situatie waar andere kredietverstrekkers allesbehalve tevreden mee zullen zijn en waardoor met hen overeengekomen afspraken in het gedrang komen. Boetebedingen of zelfs ontbindingsgronden kunnen vervolgens ingang vinden. Leuk is anders.

Ook in het geval van een faillissement kunnen er zich een aantal belangrijke problemen stellen. De curator kan de mondelinge overeenkomst immers betwisten en kan gedane betalingen onderuithalen, zeker indien er sprake lijkt te zijn van een fikse en variërende rente die nergens op papier blijkt te staan. Zo kan de schuldeiser niet alleen aanlopen tegen een niet-invorderbare vordering, maar zelfs worden gedwongen om ontvangen betalingen (deels) terug te storten.

Denk tot slot ook aan de situatie waarbij de schuldenaar komt te overlijden en de erfgenamen moeten worden aangesproken. Zonder een achtergestelde leningsovereenkomst valt de ondeelbaarheid bijvoorbeeld niet te bewijzen, waardoor elke erfgenaam afzonderlijk voor zijn deel moet worden aangesproken. Hierdoor is het niet altijd mogelijk om de volledige schuld alsnog te innen.

Zowel voor de schuldeiser als voor de schuldenaar heeft het ontbreken van een overeenkomst van achtergestelde geldlening een aantal nare gevolgen. Daarom raden wij steeds aan om een maatwerk achtergestelde leningsovereenkomst op te stellen.